Vergemålsloven §§ 20 og 33 – samtykkekompetanse

1.  INNLEDNING

Det stilt spørsmål om tolkningen av vergemålsloven § 20 annet ledd første punktum. Tolkningen av vergemålsloven § 33 annet ledd annet punktum er også omtalt. I brevet fra fylkesmannsrepresentantene er det uttalt at «[d]et grunnleggende spørsmålet i saken er hvilken betydning det etter vergemålsloven skal ha at en person det er meldt om behov for, eller begjært vergemål for, mangler samtykkekompetanse». Statens sivilrettsforvaltning formulerer det i sin e-post slik at problemstillingen gjelder hvordan vergemålsloven § 20 annet ledd første punktum skal forstås «for de situasjoner der det er behov for/søknad om å opprette vergemål for en person som ikke er i stand til å forstå hva et samtykke innebærer og vedkommende protesterer mot et vergemål».

2.  OPPRETTELSE AV VERGEMÅL – § 20 ANNET LEDD

Vergemålsloven § 20 regulerer grunnvilkårene for opprettelse av vergemål. Bestemmelsens annet ledd første punktum lyder slik:

«Den som settes under vergemål, skal skriftlig samtykke i opprettelsen av vergemålet, vergemålets omfang og hvem som skal være verge, med mindre han eller hun ikke er i stand til å forstå hva et samtykke innebærer.»

Det følger av annet ledd annet punktum at det ikke kreves samtykke hvis vergemålet omfatter fratakelse av rettslig handleevne. Som hovedregel forutsetter altså opprettelse av vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne (ordinært vergemål) at personen samtykker skriftlig i opprettelsen av vergemålet, vergemålets omfang og hvem som skal være verge. Vilkåret om skriftlig samtykke reflekterer at et vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne «fullt ut [skal] være en frivillig ordning», jf. Ot.prp. nr. 110 (2008-2009) side 177.

Et samtykkekrav uten formkrav ble foreslått av Vergemålsutvalget i NOU 2004: 16, jf. utvalgets forslag til § 3-1 og utredningen side 145 hvor det fremgår:

«Utvalget ønsker å videreføre at vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne som utgangspunkt skal være en frivillig ordning. Det begrunnes i hensynet til den enkeltes selvbestemmelsesrett
(autonomi). Dette er også en naturlig konsekvens av at vedkommende fortsatt har sin rettslige handleevne i behold …»

Kravet om skriftlighet ble introdusert av departementet i Ot.prp. nr. 110 (2008-2009). Også i den forbindelse er det pekt på frivillighetsaspektet, jf. følgende på side 49:

«Etter departementets syn tilsier nettopp det at man ønsker en tydeliggjøring av frivillighetsaspektet ved opprettelse av vergemål, at det oppstilles formkrav til samtykket. Et krav om skriftlighet vil kunne være med på å bevisstgjøre den som skal settes under vergemål, om hva det skal samtykkes til, og dessuten vil det kunne påvirke fylkesmannen til å gi tilstrekkelig informasjon til at den vergetrengende fullt ut forstår hva et samtykke innebærer.»

Det klare utgangspunktet er for øvrig at en person som har samtykket til vergemål, kan trekke samtykket tilbake med den virkning at vergemålet skal oppheves, jf. vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum. Tilbaketrekking av samtykket forutsetter at vedkommende fortsatt har sin handleevne i behold, og at tilbaketrekkingen er «gyldig», jf. Ot.prp. nr. 110 (2008-2009) side 178 hvor det heter:

«At en person har gitt sitt samtykke til å bli satt under vergemål, er ikke til hinder for at samtykket senere kan trekkes tilbake, hvis vedkommende fremdeles har sin handleevne i behold. Hvis samtykket gyldig kalles tilbake, må vergemålet oppheves, med mindre det er grunnlag for å opprette vergemål med fratakelse av den rettslige handleevnen etter lovforslaget § 22.»

Kravet om skriftlig samtykke etter vergemålsloven § 20 annet ledd første punktum gjelder «med mindre han eller hun ikke er i stand til å forstå hva et samtykke innebærer». I slike tilfeller åpner vergemålsloven med andre ord for at det kan opprettes ordinært vergemål uten skriftlig samtykke, jf. også Ot.prp. nr. 110 (2008-2009) side 178.

I proposisjonen er det samtidig understreket at kriteriet «forstå» ikke må tolkes strengt, jf. følgende uttalelse side 178:

«Det sentrale vurderingstemaet vil være om vedkommende har den nødvendige mentale kapasiteten til å kunne avgi et gyldig samtykke. Kriteriet «forstå» må ikke tolkes strengt i vurderingen av om vedkommende har samtykkekompetanse. Dersom det med bakgrunn i den medisinske tilstanden og omstendighetene for øvrig må antas at vedkommende er i stand til å forstå hva det konkrete samtykket til vergemål innebærer, og vedkommende velger å ikke samtykke, kan ikke fylkesmannen vurdere begjæringen. Alternativet vil da være å begjære fratakelse av den rettslige handleevnen etter § 22.»

Vergemålsutvalget foreslo i NOU 2004: 16 en noe annen formulering av kravet til samtykkekompetanse, jf. side 145 og forslaget til § 3-1 annet ledd. Utvalget foreslo å bruke samme formulering som i pasientrettighetsloven § 4-3 annet ledd, slik at man skulle kunne unnlate å innhente samtykke hvis personen «åpenbart ikke er i stand til å forstå» hva et samtykke innebærer. I lovproposisjonen foreslo man en noe endret formulering ved at tilleggskriteriet «åpenbart» ikke ble fulgt opp, jf. Ot.prp. nr. 110 (2008-2009) side 48 hvor det heter:

«Formuleringen av kravet til samtykkekompetanse skiller seg her fra utvalgets lovforslag § 3-1 annet ledd og pasientrettighetsloven § 4-3 annet ledd ved at tilleggskriteriet «åpenbart» ikke er fulgt opp. Departementet mener at dette vil forenkle vurderingstemaet. Formålet med forenklingen er å sikre at rettsanvenderen foretar en konkret vurdering av om den enkelte personen kan forstå hva samtykket innebærer.»

Vi antar at endringen innebærer at vurderingen av kravet til samtykkekompetanse i vergemålsrettslig forstand ikke nødvendigvis samsvarer fullt ut med vurderingen etter pasient- og brukerrettighetsloven.

Som det fremgår av uttalelsen i forarbeidene, må spørsmålet om personen kan forstå hva et samtykke innebærer, vurderes konkret. Det må foretas en vurdering av personens faktiske kompetanse, og hvis man kommer til at personen ikke har samtykkekompetanse, medfører ikke det at vedkommende taper den rettslige handleevnen. Fratakelse av rettslig handleevne i vergemålsrettslig forstand kan bare besluttes av domstolen etter vergemålsloven § 68 når vilkårene i § 22 er oppfylt, jf. likevel fylkesmannens kompetanse til å treffe midlertidig vedtak etter § 61.

At et rettslig bindende samtykke forutsetter at den som eventuelt skal avgi det, er i stand til å avgi et gyldig samtykke, er i samsvar med andre regler i norsk rett om evnen til å disponere rettslig. Det vises for eksempel til ulovfestede ugyldighetsregler og arveloven § 62. Vergemålsutvalget begrunnet forslaget til et unntak fra samtykkekravet også med at det for at kravet til samtykke skal ha noen realitet, er en forutsetning at personen har samtykkekompetanse, jf. NOU 2004: 16 side 145.

Det fremstår ellers naturlig at vergemålsloven ikke er til hinder for at det uten skriftlig samtykke kan opprettes vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne der personen det gjelder, ikke er i stand til å forstå hva samtykket innebærer. At noen ikke er i stand til å avgi et gyldig samtykke, bør ikke være til hinder for at vedkommende kan motta det støtte- og bistandstiltaket som et vergemål er ment å være. Et slikt utgangspunkt fremstår også som viktig for overholdelsen av Norges forpliktelser etter FN-konvensjonen om rettighetene for mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD), jf. artikkel 12 nr. 3 som i norsk oversettelse lyder slik:

«Partene skal treffe hensiktsmessige tiltak for å gi mennesker med nedsatt funksjonsevne tilgang til den støtte de kan trenge for å kunne utøve sin rettslige handleevne.»

Vergemålsloven § 20 annet ledd første punktum sier ikke direkte hva som gjelder i tilfeller der personen ikke er samtykkekompetent. Den slår kun fast at kravet om skriftlig samtykke ikke gjelder. Det reiser seg derfor et spørsmål om loven skal forstås slik at for disse tilfellene er vilkårene for opprettelse av vergemål uttømmende regulert i første ledd, eller om det for disse tilfellene kan gjelde andre begrensninger som kommer i tillegg til vilkårene i første ledd. Et tilgrensende spørsmål oppstår for tolkningen av § 33 annet ledd, og bestemmelsene vurderes derfor i sammenheng.

3.  VERGENS ROLLE INNENFOR RAMMEN AV ET VERGEMÅL – § 33 ANNET LEDD

Ved et vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne har personen sin rettslige handleevne fullt ut i behold. Han eller hun kan selv foreta rettslige handlinger og råde over sine midler, jf. vergemålsloven § 21 første ledd annet punktum. Dette innebærer blant annet at avtaler den enkelte selv inngår, vil være gyldige med mindre de rammes av alminnelige ugyldighetsregler, jf. også Ot.prp. nr. 110 (2008-2009) side 179. Det gjelder uavhengig av om personen ble ansett som samtykkekompetent til opprettelsen av vergemålet eller ikke.

Vergemålsloven § 33 første og annet ledd lyder slik:

«Vergen skal så vidt mulig høre den som er satt under vergemål, før det foretas disposisjoner av større betydning og også når dette ellers fremstår som naturlig.

Er den som er satt under vergemål, ikke fratatt den rettslige handleevnen, kan vergen ikke foreta disposisjonen hvis den som er satt under vergemål, motsetter seg det. Dette gjelder likevel ikke hvis han eller hun ikke er i stand til å forstå hva disposisjonen innebærer. Fylkesmannen, eller vergen med fylkesmannens samtykke, kan innhente legeerklæring for å få klargjort om vedkommende er i stand til å forstå hva disposisjonen innebærer.»

Som hovedregel har altså vergen en plikt til å høre personen vedkommende er verge for, før det foretas disposisjoner av større betydning og også når det ellers fremstår naturlig. Ved vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne har vergen i tillegg som hovedregel en plikt til å ikke foreta disposisjoner som personen motsetter seg.

For høringsplikten gjelder forbeholdet «så vidt mulig». Uttalelser i lovforarbeidene taler for at situasjoner hvor en person ikke er i stand til å forstå hva en konkret disposisjon innebærer, etter omstendighetene kan gi grunnlag for at høring ikke anses «mulig», jf. NOU 2004: 16 side 195 og Ot.prp. nr. 110 (2008-2009) side 93 og 189.

For plikten til å ikke foreta disposisjoner som personen motsetter seg, gjelder det et unntak dersom vedkommende «ikke er i stand til å forstå hva disposisjonen innebærer». Det fremgår ikke uttrykkelig av Ot.prp. nr. 110 (2008-2009) at begrepet «ikke er i stand til å forstå» skal forstås på samme måte som i § 20 annet ledd. Til sammenligning fremgår dette for § 48, jf. side 201 i proposisjonen. Formuleringen «ikke er i stand til å forstå» i § 33 annet ledd tilsvarer imidlertid formuleringen i § 20 annet ledd, selv om vilkåret knytter seg til disposisjoner og ikke samtykke. Vi antar derfor at formuleringen skal forstås på samme måte.

Dette tilsier at terskelen for å være «i stand til å forstå» heller ikke etter § 33 annet ledd må tolkes strengt. Spørsmålet om personen er i stand til å forstå hva en disposisjon innebærer, må vurderes konkret for vedkommende disposisjon, jf. bruken av bestemt form i § 33 annet ledd. Om den enkelte ble ansett å være samtykkekompetent ved opprettelsen av vergemålet eller ikke, jf. § 20 annet ledd, er ikke avgjørende. Videre kan en person være i stand til å forstå hva én disposisjon innebærer, selv om vedkommende ikke forstår andre typer disposisjoner. En persons grad av forståelse kan også variere over tid.

Etter vårt syn følger det klart av ordlyden i § 33 annet ledd at det forhold at personen motsetter seg en disposisjon, ikke i seg selv vil være til hinder for at vergen kan foreta den, dersom personen «ikke er i stand til å forstå» hva disposisjonen innebærer. Som i punkt 2 ovenfor synes et slikt utgangspunkt også naturlig og i samsvar med andre regler i norsk rett. Er en person «ikke … i stand til å forstå» en konkret disposisjon, vil det at vedkommende gir uttrykk for å motsette seg den, ikke nødvendigvis kunne anses som hans eller hennes reelle vilje.

Også for § 33 annet ledd reiser det seg imidlertid et spørsmål om det kan gjelde andre begrensninger for vergens adgang til å foreta disposisjonen når personen ikke har tilstrekkelig forståelse av hva den innebærer.

4.  SENTRALE KILDER MED RELEVANS FOR TOLKNINGEN AV § 20 ANNET LEDD OG § 33 ANNET LEDD

Ordlyden i vergemålsloven § 20 annet ledd og § 33 annet ledd gir ikke ytterligere, særlige føringer for hva som gjelder for personer som ikke er samtykkekompetente, utover det som er omtalt ovenfor. Som nevnt kan en mulig måte å forstå loven på være at det da ikke gjelder øvrige begrensninger for adgangen til å opprette ordinært vergemål (utover vilkårene i § 20 første ledd) eller for vergens adgang til å disponere i strid med personens ønsker.

Som det er pekt på i henvendelsen hit, er det også uttalelser i lovforarbeidene som kan tas til inntekt for en slik tolkning. Vi nevner særskilt at Vergemålsutvalget flere steder i utredningen uttaler seg i retning av at vergemål med fratakelse av rettslig handleevne ofte ikke vil være et aktuelt tiltak for personer som rent faktisk ikke har evne til å treffe bindende, rettslige disposisjoner, da det i slike tilfeller ikke vil være nødvendig, jf. bl.a. NOU 2004: 16 side 35 og 67. På side 67 uttales:

«For de som blir satt under vergemål og ikke har evnen til å treffe bindende disposisjoner på grunn av svekket mental tilstand, vil det ofte ikke være aktuelt å frata rettslig handleevne – den er allerede tapt. I slike tilfelle vil behovet for verge ikke være å verne den vergetrengende mot egne disposisjoner, men å få en verge med kompetanse til å disponere på vedkommende vegne, og få formuen under betryggende forvaltning. Her må vergens mandat tilpasses de behov som måtte være tilstede.»

I utredningen skilles også mellom vergetrengende som er aktive i samfunnet og vergetrengende som er mer passive, og det gis uttrykk for at fratakelse av rettslig handleevne først og fremst er aktuelt for de aktive, jf. bl.a. side 35, 125, 133, 136, 146-147 og 148. Et lignende skille er antydet i Ot.prp. nr. 110 (2008-2009) på side 59 og 92, men det kan fremstå som noe uklart om utvalgets synspunkter er lagt til grunn i lovproposisjonen.

De nevnte forarbeidsuttalelsene kan forstås slik at for personer som er passive eller ikke i stand til å disponere rettslig, kan man nøye seg med et vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne. Dette kan igjen synes å bygge på en forutsetning om at det kan opprettes vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne for personer uten samtykkekompetanse selv om det skulle være holdepunkter for at det vil være i strid med deres egen reelle vilje der den kan kartlegges – og at vergen i slike tilfeller også kan foreta disposisjoner som anses å være i den enkeltes interesse uavhengig av vedkommendes egen vilje. Ser man det derimot slik at vergemål med fratakelse av rettslig handleevne er en forutsetning for at vergen skal kunne handle i strid med vedkommendes reelle vilje der den kan kartlegges, antas dette å være et aktuelt tiltak også for personer som ikke selv er aktive eller i stand til å disponere rettslig. Samtidig uttaler Vergemålsutvalget at vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne «ikke [gir] vergen anledning til å foreta disposisjoner i strid med klientens ønske», jf. utredningen side 139, og at «[h]vis vedkommende kan gi uttrykk for sin mening, skal denne legges til grunn, jf. utk. §§ 6-3 og 6-4», jf. side 190. Proposisjonen har en lignende uttalelse på side 189. Vergemålsutvalgets utredning ble for øvrig avgitt før vedtakelsen av CRPD. (Konvensjonen ble vedtatt 13. desember 2006 og åpnet for signering 30. mars 2007.)

Videre fremhever både vergemålsloven og lovforarbeidene betydningen av den enkeltes selvbestemmelsesrett. Det sentrale siktemålet for vergemålslovgivningen er å sikre at interessene til mindreårige og de voksne som ikke kan handle på egen hånd, blir ivaretatt, og at dette skjer med respekt for den enkelte persons verdighet og integritet, jf. Ot.prp. nr.110 (2008-2009) side 7. Et viktig formål ved loven var å ivareta «rettssikkerheten og integriteten for de menneskene som vergemålslovgivningen tar sikte på å beskytte», jf. samme side i proposisjonen. Et sentralt siktemål var å kunne tilpasse vergemålet til det enkelte individets «hjelpebehov og ønsker» i større grad enn tidligere. Betydningen av medinnflytelse for den enkelte er understreket, jf. side 9 i proposisjonen hvor det heter:

«At den som er under vergemål skal ha medinnflytelse, anser departementet som en viktig presisering, blant annet ut fra de krav som stilles til dette i internasjonale konvensjoner og rekommendasjoner.»

Det minste middels prinsipp er en bærebjelke innen vergemålslovgivningen, jf. side 42 i proposisjonen hvor det uttales:

«Utgangspunktet på dette området bør være at ethvert individ skal ha rett – i tråd med sine egne evner og forutsetninger – til å forme livet sitt etter egne ønsker og ideer. Det at enkelte mennesker har et større hjelpebehov enn andre, bør i utgangspunktet gi grunnlag for støtte og bistand til å forme eget liv, og ikke til fratakelse av handleevnen. Det minste middels prinsipp innebærer at det ikke skal gripes inn i den enkeltes selvbestemmelsesrett i større utstrekning enn det som i det enkelte tilfellet er nødvendig. Prinsippet skal legges til grunn både ved vurderingen av om det skal opprettes vergemål, om vergemålet skal omfatte økonomiske og/eller personlige forhold, og om vergemålet eventuelt skal suppleres med en hel eller delvis fratakelse av handleevnen.»

Også Justiskomiteen fremhevet betydningen av den enkeltes selvbestemmelsesrett ved behandlingen av loven. I Innst. 154 L (2009-2010) heter det på side 15:

«Komiteen er særlig opptatt av at vergemål etter forslaget skal individtilpasses … . Vergemålet vil bli skreddersydd for den enkeltes behov, og gi økt selvbestemmelsesrett, integritet og rettssikkerhet. Komiteen vil også framheve videreføringen og tydeliggjøringen av det minste middels prinsipp, som innebærer at det ikke skal gripes inn i den enkeltes selvbestemmelsesrett i større utstrekning enn det som i det enkelte tilfellet er nødvendig.»

Et av flere formål med 2010-loven var for øvrig å bringe norsk rett i samsvar med kravene i CRPD, jf. bl.a. Ot.prp. nr. 110 (2008-2009) side 38. Konvensjonen forutsetter primært at det skal treffes hensiktsmessige tiltak som gjør mennesker med nedsatt funksjonsevne i stand til selv «å kunne utøve sin rettslige handleevne», jf. den norske oversettelsen av artikkel 12 nr. 3 og proposisjonen side 54. For tiltak som ellers gjelder utøvelse av rettslig handleevne, fastsetter artikkel 12 nr. 4 de nærmere kravene til utformingen av denne typen tiltak. Her fremgår det blant annet at partene skal sikre at alle tiltak som gjelder utøvelsen av rettslig handleevne, har bestemmelser om hensiktsmessige og effektive beskyttelsesmekanismer for å hindre misbruk i samsvar med internasjonale menneskerettighetsbestemmelser. I forlengelsen av dette fremgår det at slike mekanismer skal sikre at tiltak som gjelder utøvelsen av rettslig handleevne, «respekterer vedkommende persons rettigheter, vilje og preferanser», jf. også proposisjonen side 89.

Det følger av presumsjonsprinsippet at vergemålslovens bestemmelser så vidt mulig skal tolkes i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser, jf. også HR-2016-2591-A som samtidig har særlige uttalelser om konvensjonens betydning ved tolkningen av lovens § 22. Det kan i den forbindelse også nevnes at Norge i sin første rapport til komiteen som overvåker CRPD, har fremhevet at vergemålet slik det er hjemlet i 2010-loven, er en «moderne form for bistandsordning som tar utgangspunkt i individets integritet, vilje og ønsker», jf. side 23.

Det reiser seg etter vårt syn et grunnleggende spørsmål om hvordan vergemålslovens ordning med to hovedformer for vergemål (vergemål med eller uten fratakelse av rettslig handleevne) skal forstås som system. Verken loven eller forarbeidene gir noe direkte svar på hva som gjelder hvis en person som ikke har samtykkekompetanse i spørsmålet, har motforestillinger mot vergemålet eller disposisjonen, og det må antas at dette er uttrykk for personens reelle vilje. Loven kan forstås på to måter: Man kan se det slik at hvis personen ikke har samtykkekompetanse, kan det opprettes ordinært vergemål og vergen kan foreta disposisjoner selv om dette er i strid med personens ønsker og vilje. Det innebærer i så fall at det for denne gruppen i mindre grad vil være behov for å opprette vergemål med fratakelse av rettslig handleevne. Er personen passiv eller ikke selv i stand til å disponere rettslig vil det være tilstrekkelig med et ordinært vergemål. Alternativet er å forstå loven slik at et vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne er en ordning basert på frivillighet, og at personens reelle ønsker og vilje (i den grad dette kan kartlegges) kan ha betydning også i tilfeller der personen ikke har samtykkekompetanse. Med en slik forståelse av loven kan fratakelse av handleevnen være nødvendig også for passive personer som ikke er i stand til å disponere selv. Siden det er strenge vilkår for fratakelse av rettslig handleevne, kan denne forståelsen av loven innebære at det i noen tilfeller ikke kan opprettes vergemål (personen motsetter seg et ordinært vergemål og vilkårene for fratakelse er ikke til stede).

Hensynet til den enkeltes selvbestemmelse og integritet, som i så stor grad er vektlagt i forarbeidene, taler etter vårt syn med styrke for at man ikke kan tolke loven slik at når personen ikke har samtykkekompetanse, kan man se bort fra personens ønsker og vilje. En slik tolkning innebærer at personer uten samtykkekompetanse vil ha et dårligere rettsvern enn personer med samtykkekompetanse. Hvis vedkommende protesterer, kan man for en person uten samtykkekompetanse i så fall nøye seg med et ordinært vergemål, mens det for en person med samtykkekompetanse bare vil kunne treffes beslutninger i strid med personens vilje hvis vergemålet er besluttet av en domstol og de strengere vilkårene for fratakelse av rettslig handleevne er oppfylt. Etter vårt syn har det formodningen mot seg at loven skal forstås på denne måten. De sentrale hensyn som ligger til grunn for vergemålsloven, og Norges konvensjonsforpliktelser etter CRPD artikkel 12 tilsier at personer uten samtykkekompetanse er sikret selvbestemmelsesrett og rettssikkerhetsgarantier på linje med personer med samtykkekompetanse.

5.  SÆRLIG OM § 20 ANNET LEDD

Etter en samlet vurdering av rettskildene og hensynene som er beskrevet i punkt 4, er vi under noe tvil kommet til at § 20 annet ledd ikke gir adgang til å opprette vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne i tilfeller der personen ikke er i stand til å forstå hva et samtykke til opprettelse av vergemål innebærer, men det like fullt må legges til grunn at vergemålet vil være i strid med vedkommendes reelle vilje.

Noe underrettspraksis kan riktignok tolkes i motsatt retning. Vi er imidlertid ikke kjent med rettspraksis som særskilt omtaler betydningen av at en person som mangler samtykkekompetanse, klart går imot opprettelsen av vergemålet. Vi antar derfor at slik underrettspraksis må tillegges begrenset vekt. Sivilombudsmannen synes i sak SOM-2016-2884 å ha lagt en annen tolkning til grunn, jf. særlig uttalelser i punkt 1.1, 1.2 og 2. Spørsmålet var imidlertid ikke gjenstand for særskilt vurdering i saken, og tolkningen er lagt til grunn uten nærmere drøfting. Vi antar derfor at det også her må legges begrenset vekt på uttalelsen om tolkningen av § 20 annet ledd. I juridisk teori er det imidlertid tatt til orde for motsatt tolkning, jf. Sande m.fl.: Vergemålsloven og utlendingsloven kapittel 11 A med kommentarer (2016) side 192 flg. og 210 flg.

Vi understreker samtidig at den tolkningen av loven som vi har lagt til grunn foran, etter vårt syn ikke kan trekkes så langt at det i alle tilfeller der personen ikke er samtykkekompetent, må foretas en bredere vurdering av personens ønsker og vilje for å kartlegge om vedkommende er for eller imot vergemålet. Er det ikke særlige holdepunkter for noe annet, må det etter vår oppfatning ha en klar formodning for seg at den bistands- og støtteordningen som et ordinært vergemål innebærer, ikke strider mot ønskene og viljene til personen det er aktuelt å opprette vergemål for. Det vil altså ikke være slik at personens samtykkekompetanse er uten betydning.

I praksis antar vi at spørsmålet først og fremst vil komme på spissen i situasjoner hvor personen protesterer mot opprettelsen. Samtidig kan det at vedkommende protesterer, ikke alene være avgjørende når han eller hun ikke er i stand til å forstå hva et samtykke til opprettelse av vergemål innebærer, sml. også § 33 annet ledd og punkt 6 nedenfor. Et neste spørsmål vil dermed være om det forhold at personen motsetter seg bistand, faktisk reflekterer vedkommendes reelle ønsker og vilje.

Dette spørsmålet er krevende og kan vanskelig besvares generelt. Forholdene som gjør at en person oppfyller vilkårene for opprettelse av vergemål i § 20 første ledd, og vedkommendes grad av forståelse kan ha betydning for den enkeltes evne og mulighet til å gi uttrykk for egen vilje. Vi antar at man i vurderingen må kunne se hen til forhold som graden av forståelse, hva personen gir uttrykk for, og på hvilken måte. Andre forhold kan også spille inn. Blant annet kan det ha betydning hva den enkelte har ment tidligere. Det er vedkommendes egen vilje som beskyttes etter loven, og man må kunne se hen til om han eller hun fremstår som påvirket av andre. Om personen holder fast ved samme standpunkt over noe tid eller endrer oppfatning ut fra hvem man sist har snakket med, kan dermed også være relevant. En slik bredere kartlegging som er beskrevet her, må foretas med de sentrale prinsippene som ligger til grunn for vergemålsloven, for øye.

Dersom personen motsetter seg opprettelsen av vergemålet på en slik måte at det fremstår som klart at det må oppfattes som tvang, antar vi imidlertid at § 20 annet ledd ikke kan anses å gi hjemmel for opprettelse av et ordinært vergemål. I et slikt tilfelle bør det kunne opprettes vergemål bare etter de strengere vilkår og rettssikkerhetsgarantier som gjelder for vergemål med fratakelse av rettslig handleevne, jf. vergemålsloven § 22.

I henvendelsen hit er det pekt på at det vil utgjøre en «forskjellsbehandling dersom det legges til grunn at et vergemål kan opprettes for en person som ikke er samtykkekompetent, dersom vedkommende er passiv og ikke i stand til å avgi et samtykke, men ikke dersom vedkommende aktivt motsetter seg det tiltaket det er snakk om». Vi er ikke enig i dette. Som nevnt bør det etter vår oppfatning ha en klar formodning for seg at den bistands- og støtteordningen som et ordinært vergemål innebærer, ikke strider mot en vergetrengendes ønsker og vilje, og at det må foreligge klare holdepunkter dersom man skal legge til grunn noe annet.

I henvendelsen er det også vist til «mer alminnelige prinsipper i norsk rett, hvor det i en rekke sammenhenger bygges på at det har en betydning hvorvidt en person har faktisk rettslig handleevne, samtykke- eller beslutningskompetanse i behold». Etter vårt syn harmonerer som nevnt slike prinsipper med utgangspunktet om at vergemålsloven ikke stiller krav om skriftlig samtykke til vergemålet når personen ikke er i stand til å forstå hva samtykket innebærer. Reglene antas å bygge på en forutsetning om at man kan ha en tilstand som gjør at man ikke forstår hva man bes om å samtykke til – og at et eventuelt samtykke da heller ikke kan sees som et uttrykk for vedkommendes reelle viljesutsagn. Spørsmålet om loven gir hjemmel for å opprette det hjelpetiltaket et ordinært vergemål er ment å være, i strid med viljen til den det gjelder, og da som et tvangstiltak, er imidlertid etter vårt syn særskilt for vergemålsloven og av en annen art enn spørsmålet om man har evne til å foreta rettslige disposisjoner.

På bakgrunn av henvendelsen hit bemerkes i tillegg at vi ikke kan se at det minste middels prinsipp taler for en annen tolkning. Opprettes et ordinært vergemål i strid med noens reelle vilje, antar vi at det vil fremstå som inngripende for vedkommende selv om han eller hun ikke har evne til å avgi et gyldig samtykke til opprettelsen.

6.  SÆRLIG OM § 33 ANNET LEDD

Etter en samlet vurdering av rettskildene og hensynene som er beskrevet i punkt 4, har vi også kommet til at vergemålsloven § 33 annet ledd ikke kan tolkes slik at vergen kan foreta disposisjoner for en person uten samtykkekompetanse i strid med vedkommendes reelle vilje dersom denne kan kartlegges.

I juridisk teori er det tatt til orde for det motsatte, jf. Sande m.fl.: Vergemålsloven og utlendingsloven kapittel 11 A med kommentarer (2016) side 338-340. I Høyesteretts dom 6. februar 2017 (HR-2017-275-A) uttales også i premiss 31 at «[e]r den som er satt under vergemål ikke fratatt den rettslige handleevnen, kan vergen – så fremt den vergetrengende er i stand til å forstå hva disposisjonen innebærer – ikke handle i strid med den vergetrengendes vilje, jf. § 33 andre ledd». Uttalelsen synes å legge til grunn at en verge for en person som ikke er fratatt rettslig handleevne, kan handle i strid med personens vilje dersom vedkommende ikke er i stand til å forstå hva disposisjonen innebærer. Bestemmelsen var imidlertid ikke gjenstand for nærmere vurdering i saken, og tolkningen er lagt til grunn uten nærmere drøfting. Vi antar derfor at uttalelsen bør tillegges begrenset vekt.

Etter vårt syn gjør de samme hensynene seg gjeldende ved tolkningen av vergemålsloven § 33 annet ledd som ved § 20 annet ledd, se punkt 5 foran. I tillegg vil vi peke på at dersom loven skulle forstås slik at vergen kan foreta disposisjoner for en person uten samtykkekompetanse i strid med vedkommendes reelle vilje, ville det innebære at personer uten samtykkekompetanse har et svakere lovmessig vern for egen vilje enn personer som er fratatt sin rettslige handleevne. Vi viser til § 33 tredje ledd, som slår fast at vergen, dersom en person er fratatt den rettslige handleevnen, uansett skal «legge vekt på det han eller hun mener».

Praktiseres vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne for personer uten samtykkekompetanse på denne måten, fremstår et slikt tiltak også som et betydelig inngrep for den det gjelder. Vedkommende bør i så fall ha krav på de rettssikkerhetsgarantiene som gjelder for vergemål med fratakelse av rettslig handleevne. Vi viser til det vi har sagt foran om at fratakelse av rettslig handleevne er underlagt strengere vilkår og skal besluttes av retten, jf. §§ 22 og 68. I Ot.prp. nr. 110 (2008-2009) side 131 er behovet for domstolsbehandling begrunnet slik:

«Det betydelige inngrepet i den personlige autonomien som dette innebærer, tilsier en rettslig behandling med de rettssikkerhetsgarantier som da følger.»

De strengere vilkårene for vergemål med fratakelse av rettslig handleevne i personlige forhold, jf. § 22 tredje ledd, er i Ot.prp. nr. 110 (2008-2009) på side 61 bl.a. begrunnet slik:

«Respekten for enkeltindividets autonomi tilsier en særskilt varsomhet med å sette hans eller hennes vilje til side når det gjelder personlige forhold.»

Ved et ordinært vergemål har personen sin rettslige handleevne fullt ut i behold. Vergen vil da ikke kunne opptre i strid med vedkommendes ønsker og vilje, men er personen ikke i stand til å forstå hva disposisjonen innebærer, kan det være behov for tolkning og en bredere vurdering av hva personens ønsker og vilje går ut på.

Ordlyden i § 33 annet ledd innebærer at hvis personen under vergemål ikke er i stand til å forstå hva disposisjonen innebærer, vil det at vedkommende motsetter seg den, ikke i seg selv være til hinder for at vergen gjennomfører den. Et «nei» fra en person med langt fremskreden demens vil for eksempel ikke nødvendigvis kunne anses å reflektere vedkommendes reelle vilje. Det kan være at personen ikke er i stand til å forstå hva et «nei» i realiteten innebærer. På den annen side kan det være at personens standpunkt er i samsvar med ønsker vedkommende også tidligere har gitt uttrykk for, for eksempel at den eiendelen vergen vil selge, er tiltenkt arvingene slik at den beholdes i slekten. I et slikt tilfelle er det større grunn til å anta at personens motstand er reell og noe vergen må ta hensyn til.